并购尽职调查中律师执业风险的化解之道
来源：朱庆标律师 法律出版社
成功的法律尽职调查作用主要有：通过并购前的尽职调查，可以详细了解目标公司各方面的情况，发现潜在的漏洞和重大问题，降低和避免并购风险；通过专业人员的调查和提供的成果报告及有关建议，为并购方案的最终制订与修改、合同条款的确定、并购价格的商定、支付方式的选择等提供依据。
尽职调查通常在投资意向书签订之后进行。尽职调查的过程主要包括三个阶段：准备阶段、工作阶段和报告阶段。见下表：
准备阶段
工作阶段
报告阶段
1．确定尽职调查范围
２．制订尽职调查工作方案
３．收集目标公司背景信息
４．准备向目标公司提交所需的资料清单
５．与并购方管理层沟通资料准备情况
６．对资料准备情况进行初步检查
7．对项目成员进行一定的统一培训
1．与目标公司实际控制人进行充分沟通
2．审阅目标公司提供的资料信息
3．会见有关人员
4．向有关机关、机构进行核查
5．现场考察
6．与其他专业机构就共同涉及的问题交换意见
7．对已经获取的信息进行判断和分析
8．与并购方的沟通
9．坚持每日例会
10．要求目标公司及其管理层出具声明书
1．初步完成尽职调查现场工作，着手起草尽职调查报告
2．就尽职调查报告与并购方及目标公司进行沟通，并修改尽职调查报告
以下结合尽职调查的程序，对并购尽职调查的律师执业风险的控制进行分析和阐述。
尽职调查的工作范围，主要根据并购方的目标和交易目的、并购方的特定需求、目标公司所处的行业特点等方面的考虑，经与投资者充分沟通后确定。主要以评价目标公司投资价值、揭示投资风险为根本目标，以得出尽可能全面、合理和有效的调查结论为标准。
任何交易，都有其交易目的。这些交易目的或动机，有些是可以通过与并购方的管理层座谈了解到，有些可能了解不到，或不能亲自得到管理层的首肯，需要尽职调查人员根据交易行为做出独立的商业判断，根据这个判断，再结合尽职调查结果，帮助并购方取得主动。忽视并购真实目而进行的尽职调查，很可能给并购带来致命的缺陷。
有这样一个案例：律师、会计师被告知并购的主要目的是通过收购目标公司，补充自己的产品系列，提高产品市场占有率。经过尽职调查，法律尽职调查报告认为目标公司合法成立，有效续存，法律地位明确；技术尽职调查报告认为目标公司技术先进，产品质量稳定可靠；财务尽职调查报告认为目标公司产品盈利能力强，有市场空间。以上尽职调查都表明此次并购能够成功实现并购目标的可能性很大。但事实上，收购公司的真实目的是利用目标公司的现有销售渠道，推销一种新型产品。并购方之所以不愿透漏其真实交易目的，是因为收购公司担心一旦这个目标被泄漏后，目标公司会提高价值谈判砝码，所以保守了这个秘密。但实际上，目标公司的现有销售渠道根本不适合推广其新产品，造成了以后的并购失败。
并购包括股权并购和资产并购这两种不同的方式。
股权并购是指投资人通过购买目标公司股东的股权或认购目标公司的增资，从而获得目标公司股权的并购行为。资产并购是指投资人通过购买目标公司有价值的资产（如不动产、无形资产、机器设备等）并运营该资产，从而获得目标公司的利润创造能力，实现与股权并购类似的效果。
尽职调查时，股权并购，需要对企业从主体资格到企业各项资产、负债、用工、税务、保险、资质等各个环节进行详尽的调查，进而争取最大程度的防范并购风险。而资产并购，一般仅涉及对该项交易资产的产权调查，无需对境内企业进行详尽调查，因此，周期较短，并购风险较低。
简单地讲，针对不同的目标公司，法律尽职调查应该有所侧重。比如，房地产开发企业，目标公司的土地、项目审批及规划许可等是尽职调查的重点；高科技企业，知识产权是尽职调查的重点；化工企业，行业准入、安全生产、是否进行过环境测评、环保措施是否到位以及是否因污染被提起民事诉讼或者受到过行政处罚等是尽职调查的重点。
一是要确定调查对象的范围：对于目标公司存在分支机构的，需明确目标公司的分支机构是否纳入尽职调查的范围。
二是要确定需要调查的事项和内容：如目标公司的基本情况、法人治理机构、资产情况、负债情况等等。
尽职调查的任何疏忽和不当都有可能导致并购失败，给并购方带来重大损失。因此，很有必要事先制订可行、细致、具有针对性的尽职调查工作方案，以保证尽职调查工作有序、有效、规范进行。
尽职调查方案主要由项目背景介绍、项目工作组织机构及职责、尽职调查重点、时间进度计划、工作协调方式等几个部分组成。
律师在做法律尽职调查前，应做好以下准备工作：
了解交易类型和客户的商业目的和法律尽职调查的范围，明确调查所处的阶段和调查方式。应根据具体交易的性质、委托人的具体交易目的、交易时间表、工作成本、对被调查对象的熟悉程度等具体个案因素，与委托人共同确定调查范围，并在律师聘用协议中约定调查范围、委托目的、工作时间、委托事项或者调查范围变更等事项。
在并购方提供的有关目标公司的背景材料非常有限的情况下，可以花一些时间上互联网搜索目标公司的基本信息，包括公司设立存续情况、行业背景等，特别是行业研究报告，因为行业研究报告往往能够披露同行业企业通常会存在哪些问题。这样就能有备而战，即使还没有见到法律尽职调查数据库的文件，也能提出一些问题。
另外，律师也可以通过了解目标公司类型、规模、行业特点，对可能涉及的典型性问题作出大致方向性判断。比如矿业企业，要先了解矿的类型、是禁止开采还是限制开采、获得采矿许可证要经过哪些程序、矿的储量(小型/中型/大型的矿分别适用什么样的审批层级)。同时，律师还可通过了解、参考类似规模和业务类型的公司的运营情况对典型性问题进行初步分析。
在根据并购目的、目标公司所处的行业特点以及并购交易方式等明确法律尽职调查的范围后，律师要根据尽职调查的范围拟定需要目标公司提供文件的清单。
在草拟尽职调查资料清单时，除了要考虑前述尽职调查范围的原则和要求，还须考虑特定项目中目标公司所处的行业，其业务的特殊性、所有权属性等，不能依赖或者照抄已有的尽职调查资料清单，因为不同的行业有不同的行业准入、资质要求、业务营业许可等方面的要求，不同的行业或企业又会涉及不同的法律问题或者合规要求。尽职调查资料清单应该是个性化的，不能生硬地把对食品加工企业的尽职调查所用的清单用于对金融机构的尽职调查。
在起草法律尽职调查文件清单时，既要对相关事项进行必要的总结和概括，也要对其中重点的、需特别关注的事项和内容进行必要的列举，做到重点突出、详略得当。要防止：因过于笼统和概括导致目标公司的有关人员理解不便从而导致提供清单时出现遗漏或者偏差；因全面列举导致文件清单过于琐碎，没有重点。
为提高尽职调查的效率，应在尽职调查资料清单前附一段说明性的文字，就文件分类提供等事项向目标公司提出要求。同时，为便于目标公司的相关人员同律师联系，应在资料清单中列明律师的联系方式。
对于清单中的有些要求，如果目标公司没有现成的文件资料，应要求目标公司提供叙述性的书面资料。
在开展尽职调查之前，将有关的内容制作成各种表格，由目标公司在整理尽职调查资料时进行归纳、总结后填写，并与相应的原始材料一并提供。律师将目标公司填写的表格与相应的原始材料进行核对、修正，可以大大减少律师的工作量，提高工作效率。
（5）准备需由政府主管部门出具的证明文件的参考文本
在向劳动与社会保障、安全生产以及环境保护等政府部门进行调查时，往往需要这些部门出具相关证明文件。为提供现成调查工作效率，避免在现场调查过程中出现遗漏或者表述不当等问题，应在向这些部门调查之前将需要政府部门出具的证明文件起草好，届时现场适当修改即可。
根据尽职调查项目所属领域，在律师专业涉及范围内，应先提出一个项目尽可能详尽的具有通用性的《律师尽职调查清单》。通过与并购方的沟通，了解收购原因、交易目的及特殊要求，并根据沟通情况，对清单予以增减，确定适用于该项目的最终的《律师尽职调查清单》。经过多次修改完善后的清单经委托人签章确认后，交付尽职调查律师实施。
在经委托人确认后，还需要对清单准备情况进行检查，并准备开展尽职调查所需的各项附表，如商标统计汇总表、适用税种和税率统计表等。
参与法律尽职调查的项目成员的能力高低直接关系着尽职调查的成败，尽职调查工作经不起重复来往档案部门调查的多次折腾，项目成员也不可能反复核查调查结果的精确度，一定要争取做到一步到位。因此，应对项目组成员进行一定的培训，以统一调查的范围、尺度，使项目组成员尽量掌握较高的调查知识和技巧，提高调查效率和精确度。
在尽职调查前，应与目标公司控股股东及管理层充分沟通，打消他们的误解和顾虑，使其了解尽职调查对收购的必要性。
由于律师的调查可能涉及目标公司的各项商业秘密，需要目标公司的自愿合作和全面配合。因此，各方一致认可后，律师应当立即主动提出向目标公司单方签署保密函。
同时，律师需要与目标公司确定以下主要事项：
（2）目标公司准备资料后律师可以进场调阅资料的日期；
（3）律师需要访问的目标公司的董事、监事和高级管理人员的范围和大致期间；
（4）律师与目标公司各方的联系人和联系方式。
为加快进程，双方可以约定初次提交资料的范围和日期。为尽快了解目标公司各项要素，律师要求初次提交的资料通常为目标公司的股权关系图、组织结构图、公司章程、现有的审计报告和未经审计但有完整附注的会计报表以及公司资产的资产评估报告等。
在“尽职调查清单”得到并购方的书面确认后，律师可以将资料清单发送给目标公司。
实践中，目标公司中负责向律师尽职调查材料收集、整理工作的有关人员对尽职调查的要求并不十分了解。如果不帮助他们理解尽职调查的要求，会导致他们初次提供的材料与尽职调查的要求存在较大的差距，甚至无法提供材料，从而影响进度。为避免此类情形的方式，律师应在进场开展调查之前将尽职调查文件清单及相关要求发送给目标公司。进场后，与目标公司实际控制人进行充分沟通后，应立即召集目标公司相关人员召开会议，将对尽职调查材料准备的要求、需要目标公司配合的事项等向有关人员进行详细的讲解和说明。
收到目标公司提供的资料后，律师应核对复印件与原件，做好资料清单并准备资料索引，由双方代表签字。对于电子文档，也要打印出来让目标公司签章。
对于属于尽职调查范围的事项，律师必须尽到审慎职责。对任何资料、信息以及相关人员所作出的口头陈述而发现的任何问题，律师均应持审慎的怀疑态度，作更深入地了解和探究。
例如，在审阅目标公司提供的文件和对管理层进行访谈时，应当注意这些文件资料或信息是否足够、能否相互佐证，是否需要发出补充问卷和补充清单。对于目标公司人员的陈述、说明或者解释不要轻信，律师应当将访谈结果同基于现场调查以及从其他渠道获得的信息加以对照，核查是否存在重大差异或者不一致。
对于一些重大或者关键的文件，如执照、许可、批文等，应当到相关政府部门进行独立的调查核实。
此外，律师必须独立于并购方和目标公司的意志，并独立于审计、评估等其他中介机构。律师应当在获得充分的尽职调查证据并对各种证据进行综合分析的基础上进行独立判断，出具的尽职调查报告须有充分的事实依据。
必要时，律师需要与目标公司的董事、高级管理人员、法律顾问、关键技术人员和关键岗位人员会见，核实仅凭一些书面资料无法核实的事项。
鉴于大部分文件资料都由目标公司提供，而目标公司存在提供虚假文件的可能性，因此，对于一些专门事项，律师应到目标公司行业主管部门以及工商、银行、海关、商检、技术监督、环保、法院、仲裁机构、会计师事务所等单位进行调查核实。
现场考察的对象是目标公司的主要经营场所、设备、仓库等。在经过书面材料审核后，可到被收购方的经营生产场所进行实地调查。其目的在于，除了对书面材料进行核实外，熟悉目标公司产品生产或者服务提供的方式，资产的现状、保管方法、实际使用情况等。除了解与勘查外，还要进行拍照或者绘图、制表。如，在“银广厦”对所属天津子公司的车间、仓库实施造假行为的事件中，如果中介机构直接进行现场考察，就可以提前发现公司虚构销售收入问题。
同时，还需要通过向目标公司管理人员、科技研发人员的询问来收集、补充书面材料无法或没有反映出来的信息。
尽职调查作为识别、防范风险的有效方式，除了律师外，并购方往往还会聘请财务顾问、注册会计师等其他中介机构提供专业的服务。有许多问题，律师应当通过与其他中介机构专业人士相互交换有关信息来进行印证。
如，目标公司依法应当缴纳的土地出让金，需要会计师事务所通过查账的方式核实；目标公司是否履行了纳税义务或是否实际缴清税务处罚的罚金，取决于会计师事务所的查账结果。
律师也可以根据调查内容，对可能遇到的法律风险向会计师等其他专业人士进行征询，吸取各方面的专业意见，这更有利于律师对法律风险的分析和预测。
在收集了足够的相关资料后，律师应运用专业知识和方法进行判断和分析，确定已核证的事实、待核证的事实、未核证的事实，并根据分析结果进行补充调查。
按照委托合同的约定对所收集的资料、信息进行研究，并向并购方汇报以便并购方及时掌握情况，并根据其指示适时对尽职调查进行调整。
每日现场尽职调查工作结束后，各执行小组内部要按照统一要求，以集中或者其他有效方式对调查的项目进行讨论与总结，对出现的问题和障碍提出解决方案，并对下一步的工作进行协调与安排。
因为律师依据经验要求目标公司提供的文件难免会有遗漏或不完整，如在资料研究、人员访谈、现场核实和第三渠道补充核实之后仍然存疑，而对于尽职调查无法确认的事实，调查律师可以要求目标公司及其管理层出具表明其提供文件和资料内容属实且无重大遗漏的声明书，可以敦促其提供遗漏的重大资料或承担未提供的责任，这是防范律师自身风险的重要方式。
序言通常包括：出具本报告的目的和范围；简称与定义；尽职调查方法；报告所依据的文件及报告所反应情况的截止日期；假设；除外责任或者所受到的限制；报告的结构。正文主要包括：调查中发现的问题；对发现问题的法律分析、风险大小的判断；向客户提出的建议或者应对措施。
尽职调查报告正文的内容应与尽职调查清单涉及的范围相一致。报告的内容和结论必须源于对工作底稿中的分析，并获得相关资料的充分支撑。报告中引用相关文件时应说明文件来源，即该文件是由目标公司提供，还是通过律师向第三方独立调查获得。
为控制律师实施尽职调查的风险，报告中除重申已获得并购方认可的尽职调查范围外，还应该描述做出报告的假设。如：“目标公司提交给我们的文件上的所有签名、印鉴和公章都是真实的；提交给我们的所有文件的原件都是被认可的和完整的；并且所有的复印件与原件是一致的”。对尽职调查所受到的限制也要充分描述，如“本所律师到工商局调取××公司现在投资和曾经投资的公司（统称‘参控股公司’）的工商登记资料，仅调取到参控股公司的简单的基本资料（工商局查询用电脑中记载的公司登记机读档案），工商局拒绝提供参控股公司的原始工商档案资料。”
律师应根据掌握的信息起草尽职调查报告初稿，并与并购方、目标公司管理层就尽职调查报告初稿所反映的问题进行讨论，澄清全部问题。
就重大问题与管理层确认是否发生变化，以便确定是否进行补充尽职调查；存在未决事项的，应了解最新进展情况。要根据跟进发现的问题及后续资料信息，调整尽职调查报告的内容。
向并购方提交准确、完整、详实的尽职调查报告，并回答并购方提出的所有问题。
对所有的文件资料进行整理和归档，并制订工作底稿。
工作底稿内容包括：承担项目的基本情况，包括委托单位名称、项目名称、制作项目的时间或者期间、工作量统计；制订的工作方案、计划及其操作程序的记录；客户提供的所有文件的复印件；与客户及相关人员相互沟通情况的记录，对客户提供资料的审查、调查访问记录、往来函件、现场勘查记录、查阅文件清单等相关的资料及详细说明；客户出具的书面保证或声明的复印件；对保留意见及疑难问题所作的说明；其他相关的重要文件或资料。上述资料应注明其来源。
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